博胤法律‧誠宏智權

二、法人或者其它組織以知識產權出資，應考察出資主體的權利能力和行為能力：

首先，要瞭解中國《民法通則》根據法人活動性質將法人區分為企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人。

1、「機關法人」：

國家授權投資的機構或部門可以代表國家向公司出資，因此它們當然可以用國有知識產權向公司出資。除此之外，機關法人不宜成為知識產權出資人。因為國家機關無營業財產和責任財產，只有用於機關公務的預算經費，不適宜向公司出資。

2、「其它的法人組織」：

包括「企業法人（含外國公司、企業等）」、「事業單位法人」和「社會團體法人」。只要其對某項知識產權享有合法處置權，就可以以此向公司出資。

3、「其它組織」作為知識產權出資人，一方面該「其它組織」如要以知識產權為出資，原則上它應是能夠作為一個獨立的民事主體，能夠與企業的其它出資人平等地享有權利和承擔義務；另一方面，該「其它組織」應確實對用作出資的知識產權享有合法與完整的處置權。

4、倘若是多個主體用其「共有」之知識產權出資，應當考察此多個主體之間之法律關係。

以共有知識產權向公司出資有兩種情形：

4.1 委託開發的技術成果：

法律規定由委託合同雙方當事人在合同中約定技術成果權利的歸屬。約定不明或者未做約定的，所開發出的技術成果處置權歸受託方享有。

4.2 合作開發的技術成果：

該成果歸合作開發各方共有，一方對該成果之處分，須經其它各方同意，並且所得收益共享。

鑒於此，多個主體以共同享有權益的知識產權出資，首先要確認出資人對該知識產權是否擁有處置權，其次要對出資後共同權利人的權利義務作出約定，尤其是他們對企業的收益分配、虧損分擔、參與公司事務執行的權利與方式等等。

陸、出資標的物適格：知識產權資本的法律選擇

一、概談「出資標的物之適格」

「出資標的物之適格」（「資本貢獻に適したもの」）要件，日本法學上有所謂「四要件」說，即確定性、現存的價值物、評價的可能性和獨立轉讓的可能性。在中國，出資標的物的適格要件，與日本法主要思潮相當相近。總的歸納、概括可為五要件，即確定性、價值物的現存性、評價的可能性、有益性和可獨立轉讓性。在此擬結合中國現行立法與實踐，就知識產權出資標的物之適格條件進行考察。

《公司法》第27條規定：「股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。」關於股份有限公司發起人出資，《公司法》第83條規定，「發起人的出資方式，適用本法第27條的規定。

可見，《公司法》對用作出資的知識產權規定了“可以用貨幣估價並可以依法轉讓”和“法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”兩個前提。

二、於中國，外商投資企業法就出資人以知識產權出資的規定

1、《中外合資經營企業法實施條例》第25條規定：

「合營者可以用建築物、廠房、機器設備或其它物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。」同法第28條規定，作為外國合營者出資的工業產權或專有技術，必須符合下列條件之一：（1）能生產中國急需的新產品或出口適銷產品的；（2）能顯著改進現有產品的性能、質量，提高勞動生產率的；（3）能節約原材料、燃料、動力的。

1988年對外經濟貿易部和國家工商行政管理局發佈的《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》，明確合營各方認繳的出資中，工業產權應為出資者所有並且未設立任何擔保物權。《中外合作經營企業法》第8條、《外資企業法實施細則》第26條都規定，企業投資者可以用“工業產權”和“專有技術”作為合作條件或投資方式。

2、我國《合夥企業法》第16、64條：

普通合夥人、有限合夥人都可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其它財產權利出資。合夥人以實物、知識產權、土地使用權或者其它財產權利出資，需要評估作價的，可以由全體合夥人協商確定，亦可由全體合夥人委託法定評估機構評估。該法第17條規定：「以非貨幣財產出資的，依照法律、行政法規的規定，需要辦理財產權轉移手續的，應當依法辦理」。可見，《合夥企業法》強調用作出資的知識產權應當具有「可轉讓性」，並「依法辦理財產權轉移手續」。

三、混亂的現象

以上，恰好顯露了中國企業法律制度關於知識產權出資標的物的規定在概念、以及範圍界定上的標準，的確顯得並不齊一甚至可謂有些混亂。

1、在概念方面--《公司法》、《合夥企業法》與《外商投資企業法》的不齊一：

《公司法》和《合夥企業法》規定股東、合夥人可以用符合條件的「知識產權」出資，而《外商投資企業法》卻規定知識產權出資標的物僅限於「工業產權」和「專有技術」。

2、在出資標的物範圍方面：

依法律內容論究，《外商投資企業法》規定的「工業產權」和「專有技術」顯然無法包括著作權；但，若按《公司法》和《合夥企業法》條文內規定的「知識產權」出資能否包括「專有技術」亦存疑問。

3、筆者意見：

筆者深有下列幾點意見，

3.1 《外商投資企業法》將知識產權出資標的物限於「工業產權」和「專有技術」範圍實為不妥。「著作權」乃知識產權之重要組成部分，並無理由將其排除於知識產權出資標的物之外。著作權客體不只是局限在文學、藝術領域，尚有相當一部分作品屬￿科技作品，如計算機軟件、產品設計圖及其說明、工程設計圖及其說明、建築模型、數據庫等，其著作權出資之可行性、必要性不言而喻。更何況文學、藝術作品著作權亦並非都不能成為出資標的物。

3.2 可資本化的並非所有知識產權，知識產權出資標的物範圍是有限制或選擇的。只有那些於法律和事實上能夠用來轉讓的知識產權方能作為出資。比如進入民事執行程序中的知識產權以及設定了擔保的知識產權，因為其處置權受到限制，所以事實與法律上都幾乎無法資本化。

3.3 就立法實踐看，現有關於知識產權資本化的規定主要集中於企業法律制度中，知識產權法律制度則無專門規定；現有相關規定幾乎全都局限於知識產權“可以作為企業的一種投資方式”的原則規定，至於不同的知識產權如何資本化、各自資本化是否應思考「具體應備的條件」和「程序上的規制」等，卻較少見現行相關法律法規涉及。

（本文待續）

本系列文章

• 淺介知識產權與技術出資（二）-- 風險與建議控制之道（一）
• 淺介知識產權與技術出資（二）-- 風險與建議控制之道（二）
• 淺介知識產權與技術出資（二）-- 風險與建議控制之道（四）
• 淺介知識產權與技術出資（二）-- 風險與建議控制之道（五）

本文係2018年10、11月，致：瀋陽市律師協會、南京市律師協會。