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二、法人或者其它组织以知识产权出资，应考察出资主体的权利能力和行为能力：

首先，要瞭解中国《民法通则》根据法人活动性质将法人区分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

1、「机关法人」：

国家授权投资的机构或部门可以代表国家向公司出资，因此它们当然可以用国有知识产权向公司出资。除此之外，机关法人不宜成为知识产权出资人。因为国家机关无营业财产和责任财产，只有用于机关公务的预算经费，不适宜向公司出资。

2、「其它的法人组织」：

包括「企业法人（含外国公司、企业等）」、「事业单位法人」和「社会团体法人」。只要其对某项知识产权享有合法处置权，就可以以此向公司出资。

3、「其它组织」作为知识产权出资人，一方面该「其它组织」如要以知识产权为出资，原则上它应是能够作为一个独立的民事主体，能够与企业的其它出资人平等地享有权利和承担义务；另一方面，该「其它组织」应确实对用作出资的知识产权享有合法与完整的处置权。

4、倘若是多个主体用其「共有」之知识产权出资，应当考察此多个主体之间之法律关系。

以共有知识产权向公司出资有两种情形：

4.1 委託开发的技术成果：

法律规定由委託合同双方当事人在合同中约定技术成果权利的归属。约定不明或者未做约定的，所开发出的技术成果处置权归受託方享有。

4.2 合作开发的技术成果：

该成果归合作开发各方共有，一方对该成果之处分，须经其它各方同意，并且所得收益共享。

鉴于此，多个主体以共同享有权益的知识产权出资，首先要确认出资人对该知识产权是否拥有处置权，其次要对出资后共同权利人的权利义务作出约定，尤其是他们对企业的收益分配、亏损分担、参与公司事务执行的权利与方式等等。

陆、出资标的物适格：知识产权资本的法律选择

一、概谈「出资标的物之适格」

「出资标的物之适格」（「资本贡献に适したもの」）要件，日本法学上有所谓「四要件」说，即确定性、现存的价值物、评价的可能性和独立转让的可能性。在中国，出资标的物的适格要件，与日本法主要思潮相当相近。总的归纳、概括可为五要件，即确定性、价值物的现存性、评价的可能性、有益性和可独立转让性。在此拟结合中国现行立法与实践，就知识产权出资标的物之适格条件进行考察。

《公司法》第27条规定：「股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。」关于股份有限公司发起人出资，《公司法》第83条规定，「发起人的出资方式，适用本法第27条的规定。

可见，《公司法》对用作出资的知识产权规定了“可以用货币估价并可以依法转让”和“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”两个前提。

二、于中国，外商投资企业法就出资人以知识产权出资的规定

1、《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：

「合营者可以用建筑物、厂房、机器设备或其它物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。」同法第28条规定，作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：（1）能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；（2）能显着改进现有产品的性能、质量，提高劳动生产率的；（3）能节约原材料、燃料、动力的。

1988年对外经济贸易部和国家工商行政管理局发佈的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，明确合营各方认缴的出资中，工业产权应为出资者所有并且未设立任何担保物权。《中外合作经营企业法》第8条、《外资企业法实施细则》第26条都规定，企业投资者可以用“工业产权”和“专有技术”作为合作条件或投资方式。

2、我国《合伙企业法》第16、64条：

普通合伙人、有限合伙人都可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其它财产权利出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其它财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，亦可由全体合伙人委託法定评估机构评估。该法第17条规定：「以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理」。可见，《合伙企业法》强调用作出资的知识产权应当具有「可转让性」，并「依法办理财产权转移手续」。

三、混乱的现象

以上，恰好显露了中国企业法律制度关于知识产权出资标的物的规定在概念、以及范围界定上的标准，的确显得并不齐一甚至可谓有些混乱。

1、在概念方面--《公司法》、《合伙企业法》与《外商投资企业法》的不齐一：

《公司法》和《合伙企业法》规定股东、合伙人可以用符合条件的「知识产权」出资，而《外商投资企业法》却规定知识产权出资标的物仅限于「工业产权」和「专有技术」。

2、在出资标的物范围方面：

依法律内容论究，《外商投资企业法》规定的「工业产权」和「专有技术」显然无法包括着作权；但，若按《公司法》和《合伙企业法》条文内规定的「知识产权」出资能否包括「专有技术」亦存疑问。

3、笔者意见：

笔者深有下列几点意见，

3.1 《外商投资企业法》将知识产权出资标的物限于「工业产权」和「专有技术」范围实为不妥。「着作权」乃知识产权之重要组成部分，并无理由将其排除于知识产权出资标的物之外。着作权客体不只是局限在文学、艺术领域，尚有相当一部分作品属￿科技作品，如计算机软件、产品设计图及其说明、工程设计图及其说明、建筑模型、数据库等，其着作权出资之可行性、必要性不言而喻。更何况文学、艺术作品着作权亦并非都不能成为出资标的物。

3.2 可资本化的并非所有知识产权，知识产权出资标的物范围是有限制或选择的。只有那些于法律和事实上能够用来转让的知识产权方能作为出资。比如进入民事执行程序中的知识产权以及设定了担保的知识产权，因为其处置权受到限制，所以事实与法律上都几乎无法资本化。

3.3 就立法实践看，现有关于知识产权资本化的规定主要集中于企业法律制度中，知识产权法律制度则无专门规定；现有相关规定几乎全都局限于知识产权“可以作为企业的一种投资方式”的原则规定，至于不同的知识产权如何资本化、各自资本化是否应思考「具体应备的条件」和「程序上的规制」等，却较少见现行相关法律法规涉及。

（本文待续）

本系列文章

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本文系2018年10、11月，致：渖阳市律师协会、南京市律师协会。