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捌、笔者意见--知识产权出资、可能的风险控制（二）：出资程序的特殊规制

「出资公示」应当为所有非货币财产出资的共同程序要求。规制公司接受知识产权投资之主要目的，在于保障交易公平，确保知识产权资本确定、可靠，其出资价值不被高估或低估。尤其，在实践中，以知识产权出资的往往是公司发起人或者大股东，考量其在公司设立过程乃至公司成立以后的特殊地位，因此，对知识产权出资进行程序规制十分必要。「信息公开」将会是体现公平的最好保障途径之一。犹记正如美国有一知名法官Brandeis所言，「阳光是最好的消毒剂，电灯是最好的警察。」因此，出资人以知识产权向公司出资，有义务将此出资的详细情况--尤其是「评估作价情况」记载于入股协议和公司章程。虽然《公司法》中有有限责任公司章程应当记载股东出资方式和出资额之规定，但并未要求记载出资标的物名称、出资价值、评估方法、相应股权等足以防止该股东虚假出资、非法抽回出资的重要信息--- 这是仍有待也可以加强之处。

另，有些知识产权出资，国家也透过法令规范、强制要求股东若是以某些知识产权出资时，需要提交「出资合同」予依法令规定的各层级或属性相关或相对应的行政机关，对「出资合同」予以审批。笔者认为这是考量到股东倘若是以较为特殊的知识产权或高新技术（或上述特殊的知识产权或高新技术实施成果） 出资的情况，对经济秩序、产业成长，或尤其是对国家机密与国家、社会安全可能造成的重大、有别于一般商业活动的风险，故而认为需要有公权力介入商业活动--「公权力与行政程序的介入审批甚至监管」，也成为『当股东以特殊的知识产权或高新技术（或上述特殊的知识产权或高新技术实施成果）作为出资时』，最可能直接防止或控制风险之道。

一般而言，知识产权资本化的程序大致分五个阶段进行：

1. 知识产权投资协议的签署：具体包括对知识产权出资之可行性、必要性、经济前景、得益与风险等进行充分调查论证，据此作出公司是否接受股东以知识产权出资的决策；通过知识产权投资商务谈判，就知识产权资本化过程中各方条件、风险防范、权利义务及企业经营期限、善后问题处理等事宜达成一致，以此作为签约基础；对用作出资的知识产权进行评估作价；签约并依法办理特定知识产权投资合同的登记核准手续。

2.公司章程的制定。

3.必要的行政审批。

4.出资交付并验资。

5.确立公司的组织机构，依法办理有关登记手续。

但在上述进行的五个阶段当中，仍有以下特殊情况欲予以特别介绍：

 一、以商标权出资的程序

商标权出资的程序要求包括：第一，必须在有关投资档中明确商标投资方式，商标作价金额，使用商标的商品、数量、时限及区域，商标收益分配，公司终止后商标权归属等内容。第二，採用商标权转让方式出资，应由商标出资方与接受方向商标局交送《注册商标转让出资申请书》一份，附送原《商标註册证》，具体程序由接受出资的公司办理。商标局受理后依法审查、核准后将原《商标註册证》加注发还并予以公告。第三，採用商标许可使用方式出资，必须签订书面商标许可使用出资合同，并将合同报商标局备案，同时报当地工商行政管理机关存查。第四，企业接受商标权出资后在登记註册时，应向工商行政管理机关提交商标主管部门的审查档。未提交审查文件的不予核准登记註册。企业以商标权出资，报商标主管部门审查时，应当提交商标评估报告及有关商标投资文件。

二、以高新技术或其实施成果出资的程序       

以高新技术及其实施成果出资入股的程序要求主要包括：以高新技术成果出资入股，作价金额超过公司註册资本20%，需经科技管理部门审批，即由技术成果出资人或出资各方共同委託代表，向科技管理部门提出高新技术成果审查认定申请，并依法提交有关文件和资料；科技管理部门对符合条件的高新技术成果，出具《出资入股高新技术成果认定书》；公司收到该认定书之日起3个月内，到工商行政管理机关办理公司登记手续。

三、以「特定技术成果」出资的特殊程序

所谓「特定技术成果」，主要包括： 以特定技术成果出资，其出资合同必须依法办理批准手续。

（一） 以涉及国家安全或重大利益、需要保密的技术出资。

其出资合同须由核定密级的机关审批。 用核定密级之技术成果订立出资合同而未经核定密级的机关批准的，不认为合同成立；由此洩露国家秘密，给国家造成损失，得依照《保密法》的规定承担法律责任。

（二） 以列入国家计划或者省、自治区、直辖市计划的重要科技项目出资。

出资合同由国务院主管部门或省、自治区、直辖市主管部门审批。

（三） 就易燃、易爆、高压、高空、巨毒、建筑、医药、卫生、放射性等高度危险或者涉及人身安全和社会公共利益的技术项目出资。

其出资合同应按照国家有关规定办理审批手续。国家对这些技术实施的场所、程序、人员、设备、检测与管理等均有特殊规定。

（四） 外国人或无国籍人用知识产权向中国企业投资。

其投资合同必须报国家对外经济贸易主管部门或其授权部门批准。

本次为文，是侧重于透过知识产权本身特性、公司与股东间的商业运作，以及法律、行政程序予以防范、控制以知识产权出资的风险，但，若要完整一脉的瞭解「知识产权出资」一事，与此相关联「税务问题」的瞭解，已是必需。且留待日后专文再行报告探讨之。

玖、参考信息

（前1~9均与本文相同文章名之第（一）部份同，以下继续列出引注）

10. 条约、外国法令、条例：

       10.1 香港《商标条例》。

       10.2 欧洲共同体商标条例》。

11. 周振，「日本对于中小企业知识产权的支持制度之概要」。（日本）志贺国际特许事务所，引自：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）。
12. 东京发明推进会，「竞争力を高める特许リエゾン（知财実务シリーズ）」（引自：（日本）志贺国际特许事务所网，2015年）。
13. 东京发明推进会，「竞争力を高める电気系特许明细书の书き方 （知财実务シリーズ）」（引自：（日本）志贺国际特许事务所网，2017年）。
14. 陈丽萍，「知识产权出资的法律问题」（引自：中国法学网，2017年）。
15. 吴汉东，「关于知识产权本体、主体与客体的重新认识」，中国人民大学书报资 料中心《民商法学》2000年第12期。
16. 郑成思，「知识产权法」，法律出版社，1997年第１版。（引自：法大民商经济法律网）
17. 全国工业总会（臺湾），「智慧财产权季刊」，第69期，2009年。

（本文结束）

本系列文章

• 浅介知识产权与技术出资（二）-- 风险与建议控制之道（一）
• 浅介知识产权与技术出资（二）-- 风险与建议控制之道（二）
• 浅介知识产权与技术出资（二）-- 风险与建议控制之道（三）
• 浅介知识产权与技术出资（二）-- 风险与建议控制之道（四）

本文系2018年10、11月，致：渖阳市律师协会、南京市律师协会。