博胤法律‧誠宏智權

叄、公司接受知識產權出資在公司資本運作上的風險

一、接受知識產權出資後，留意「公司之資本配置比例不可失調」。

在中國，有《關於以高新技術成果出資入股若干問題的規定》第3條規定應予注意遵守。

全體股東/投資人均需留意一事，即是：一個公司在接受知識產權出資後是否可能引發公司之資本配置比例失調？ 知識產權資本固然是公司資本的重要組成部分，但其作為經濟學上的無形資產只有與有形資產合理配置才能發揮其效能。於中國，國家科委、國家工商行政管理局發佈的《關於以高新技術成果出資入股若干問題的規定》第3條規定：《以高新技術成果出資入股，作價總額可以超過公司註冊資本的20%，但不得超過35%。》企業接受知識產權出資必須考慮本企業註冊資本總額以及知識產權資本的作價金額，確保兩者之間比例適當。

二、接受知識產權出資後，請應留意「用作出資的知識產權一旦喪失（如，被撤銷、無效），公司資本如何填補」一問題。

現代企業是資本集合體（資合），其信用基礎寄託於其責任財產的真實和穩定。為此，大陸法上有所謂公司“資本三原則”，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。將此精神貫徹其中。資本維持原則要求公司在經營中維持與資本總額相當的財產。設若公司接受知識產權出資，那麼該知識產權有效期屆滿後，該知識產權價值勢必降低乃至為零，此時公司資本必須填補，否則將有悖公司資本維持原則，也豈不是成為變相的「減資」？ 如演變成如此態勢，恐必引起不少爭議！

肆、知識產權資本化所生風險之控制--法律防範機制基礎思維

知識產權資本化所引發之風險，有一部份是可以透過「法律防範機制的構建」予以控制。但，首先是上述與公司接受知識產權出資行為的法律性質息息相關。關於公司接受知識產權出資行為，操作上與司法實務上主要採信兩種方式，也各有其學理上、學說上的依據：

一、以「包括知識產權在內的『現物』（即，含有知識產權實施在上/在內的實物，如：專利物）」向公司出資，或者稱「（含有知識產權實施的）實物出資或實物接受」：

這屬於與金錢出資並列存在的獨立的出資方式，它並非金錢出資的替代方式；務請瞭解：「現物」的給付與股份或股權的取得是對價關係，現物出資可被看作是出資者與公司之間的有償的、雙邊的合同，因此現物出資風險的防範應適用民法規定。

二、二是認為，公司設立時的現物出資屬於一種「公司設立行為」，而「非」股份認購行為，因此不應該是用「雙邊有償合同」做基礎來運作，其中的風險防範宜從《公司法》角度，發展出相應、卻不同於民法的制度。但，公司設立後，嗣後新股發行時的現物出資，即可以將公司與股東間的法律關係，用「雙邊、有償的合同」做基礎來運作--此時，就適用民法的規定防範其中風險了。

因為有鑒於上述二種，本文擬從中國《民法》和《公司法》兩個層面，主要著眼於公司設立時的知識產權出資，同時兼顧新股認購時的知識產權出資，從知識產權出資主體、標的物、方式、程序等四個方面，嘗試構建知識產權出資之法律規制體系。

伍、出資主體適格：《公司法》與《知識產權法》的雙軌審視

從公司法視角審視，知識產權出資主體應不限於公司發起人。大陸有學者強調：「從我國《公司法》的條文來看，只規定了「股份有限公司發起人」得以貨幣以外的實物、無形資產折價入股，但未規定發起人以外的認股人是否可以貨幣以外的方式折合股款。應當認為，我國「不允許」發起人以外的認股人以實物、無形資產出資，但在公司合併時當屬例外」。筆者以為，股份有限公司發起人以非現金形式出資自是常例，但至少從理論上講「發起人以外的股東亦應有權以非貨幣財產出資」，自是較為合理與符合公司營運發展、商業需要。以知識產權為例，並非只是在設立之初公司才需要先進技術、知名品牌（馳名商標），在公司存續期間，不斷引進先進、實用之技術成果，善於運用知名品牌（馳名商標）開闢市場，均為關乎公司生死存亡之舉。自「公司營運與發展」視角審視，公司若可藉由股東出資的貢獻，吸收知識產權出資，比起花費重金購置知識產權更利於公司長遠利益，非但可為公司節約大量資金，而且更加利於知識產權功能之發揮。因此，應允許公司在存續期間以知識產權出資。

依照規定，自然人、法人或者其它組織均可作為公司出資人。他們在用知識產權出資時，必須對該知識產權享有合法處置權，確保接受出資方對該知識產權可以對抗第三人。此雖為組織法規定，實質上是為作為民事法律行為的知識產權出資設定了條件。從知識產權法視角審視，知識產權出資主體適格宜做如下考察：

一、公民個人以專利權、計算機軟件著作權等知識產權出資，應當考察該知識產權屬於「職務技術成果」抑或「非職務技術成果」：

在執行工作崗位任務過程中或者主要利用工作崗位的物質或技術條件所完成的發明創造是「職務發明創造」；職務發明創造的處置權一般歸法人或其它組織，發明人或設計人不能以個人名義用其出資，當然發明人或設計人對此與其所屬法人或其它組織另有約定者除外。 （參照《著作權法》第16條）。

《著作權法》第16條規定，一般情況下職務作品之著作權由作者享有，法律另有規定或當事人另有約定者除外。該法同時規定，作者享有職務作品著作權的情況下，作者所屬的法人或者其它組織「有權在其『業務範圍內優先使用』該作品」。另務必要注意，「作品完成兩年內，未經單位同意作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。」此表明，作者以該著作權中的經濟權利向公司出資亦應受此限制。

在中國，又，《計算機軟件保護條例》第13條規定，自然人針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟件以及主要利用法人或者其它組織的物質技術條件開發並由法人或其它組織承擔責任的軟件，其著作權由法人或者其它組織享有。可見，倘若自然人用職務技術成果以個人名義出資，就有可能被其所屬法人或其它組織提出異議或者權利要求，如此，操作上將會給「接受該技術成果出資的公司」帶來諸多麻煩。

（本文待續）

本系列文章

• 淺介知識產權與技術出資（二）-- 風險與建議控制之道（一）
• 淺介知識產權與技術出資（二）-- 風險與建議控制之道（三）
• 淺介知識產權與技術出資（二）-- 風險與建議控制之道（四）
• 淺介知識產權與技術出資（二）-- 風險與建議控制之道（五）

本文係2018年10、11月，致：瀋陽市律師協會、南京市律師協會。