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叄、公司接受知识产权出资在公司资本运作上的风险

一、接受知识产权出资后，留意「公司之资本配置比例不可失调」。

在中国，有《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》第3条规定应予注意遵守。

全体股东/投资人均需留意一事，即是：一个公司在接受知识产权出资后是否可能引发公司之资本配置比例失调？ 知识产权资本固然是公司资本的重要组成部分，但其作为经济学上的无形资产只有与有形资产合理配置才能发挥其效能。于中国，国家科委、国家工商行政管理局发佈的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》第3条规定：《以高新技术成果出资入股，作价总额可以超过公司註册资本的20%，但不得超过35%。》企业接受知识产权出资必须考虑本企业註册资本总额以及知识产权资本的作价金额，确保两者之间比例适当。

二、接受知识产权出资后，请应留意「用作出资的知识产权一旦丧失（如，被撤销、无效），公司资本如何填补」一问题。

现代企业是资本集合体（资合），其信用基础寄託于其责任财产的真实和稳定。为此，大陆法上有所谓公司“资本三原则”，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。将此精神贯彻其中。资本维持原则要求公司在经营中维持与资本总额相当的财产。设若公司接受知识产权出资，那么该知识产权有效期届满后，该知识产权价值势必降低乃至为零，此时公司资本必须填补，否则将有悖公司资本维持原则，也岂不是成为变相的「减资」？ 如演变成如此态势，恐必引起不少争议！

肆、知识产权资本化所生风险之控制--法律防范机制基础思维

知识产权资本化所引发之风险，有一部份是可以透过「法律防范机制的构建」予以控制。但，首先是上述与公司接受知识产权出资行为的法律性质息息相关。关于公司接受知识产权出资行为，操作上与司法实务上主要採信两种方式，也各有其学理上、学说上的依据：

一、以「包括知识产权在内的『现物』（即，含有知识产权实施在上/在内的实物，如：专利物）」向公司出资，或者称「（含有知识产权实施的）实物出资或实物接受」：

这属于与金钱出资并列存在的独立的出资方式，它并非金钱出资的替代方式；务请瞭解：「现物」的给付与股份或股权的取得是对价关系，现物出资可被看作是出资者与公司之间的有偿的、双边的合同，因此现物出资风险的防范应适用民法规定。

二、二是认为，公司设立时的现物出资属于一种「公司设立行为」，而「非」股份认购行为，因此不应该是用「双边有偿合同」做基础来运作，其中的风险防范宜从《公司法》角度，发展出相应、却不同于民法的制度。但，公司设立后，嗣后新股发行时的现物出资，即可以将公司与股东间的法律关系，用「双边、有偿的合同」做基础来运作--此时，就适用民法的规定防范其中风险了。

因为有鉴于上述二种，本文拟从中国《民法》和《公司法》两个层面，主要着眼于公司设立时的知识产权出资，同时兼顾新股认购时的知识产权出资，从知识产权出资主体、标的物、方式、程序等四个方面，尝试构建知识产权出资之法律规制体系。

伍、出资主体适格：《公司法》与《知识产权法》的双轨审视

从公司法视角审视，知识产权出资主体应不限于公司发起人。大陆有学者强调：「从我国《公司法》的条文来看，只规定了「股份有限公司发起人」得以货币以外的实物、无形资产折价入股，但未规定发起人以外的认股人是否可以货币以外的方式折合股款。应当认为，我国「不允许」发起人以外的认股人以实物、无形资产出资，但在公司合併时当属例外」。笔者以为，股份有限公司发起人以非现金形式出资自是常例，但至少从理论上讲「发起人以外的股东亦应有权以非货币财产出资」，自是较为合理与符合公司营运发展、商业需要。以知识产权为例，并非只是在设立之初公司才需要先进技术、知名品牌（驰名商标），在公司存续期间，不断引进先进、实用之技术成果，善于运用知名品牌（驰名商标）开闢市场，均为关乎公司生死存亡之举。自「公司营运与发展」视角审视，公司若可藉由股东出资的贡献，吸收知识产权出资，比起花费重金购置知识产权更利于公司长远利益，非但可为公司节约大量资金，而且更加利于知识产权功能之发挥。因此，应允许公司在存续期间以知识产权出资。

依照规定，自然人、法人或者其它组织均可作为公司出资人。他们在用知识产权出资时，必须对该知识产权享有合法处置权，确保接受出资方对该知识产权可以对抗第三人。此虽为组织法规定，实质上是为作为民事法律行为的知识产权出资设定了条件。从知识产权法视角审视，知识产权出资主体适格宜做如下考察：

一、公民个人以专利权、计算机软件着作权等知识产权出资，应当考察该知识产权属于「职务技术成果」抑或「非职务技术成果」：

在执行工作岗位任务过程中或者主要利用工作岗位的物质或技术条件所完成的发明创造是「职务发明创造」；职务发明创造的处置权一般归法人或其它组织，发明人或设计人不能以个人名义用其出资，当然发明人或设计人对此与其所属法人或其它组织另有约定者除外。 （参照《着作权法》第16条）。

《着作权法》第16条规定，一般情况下职务作品之着作权由作者享有，法律另有规定或当事人另有约定者除外。该法同时规定，作者享有职务作品着作权的情况下，作者所属的法人或者其它组织「有权在其『业务范围内优先使用』该作品」。另务必要注意，「作品完成两年内，未经单位同意作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。」此表明，作者以该着作权中的经济权利向公司出资亦应受此限制。

在中国，又，《计算机软件保护条例》第13条规定，自然人针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件以及主要利用法人或者其它组织的物质技术条件开发并由法人或其它组织承担责任的软件，其着作权由法人或者其它组织享有。可见，倘若自然人用职务技术成果以个人名义出资，就有可能被其所属法人或其它组织提出异议或者权利要求，如此，操作上将会给「接受该技术成果出资的公司」带来诸多麻烦。

（本文待续）

本系列文章

• 浅介知识产权与技术出资（二）-- 风险与建议控制之道（一）
• 浅介知识产权与技术出资（二）-- 风险与建议控制之道（三）
• 浅介知识产权与技术出资（二）-- 风险与建议控制之道（四）
• 浅介知识产权与技术出资（二）-- 风险与建议控制之道（五）

本文系2018年10、11月，致：渖阳市律师协会、南京市律师协会。